Barselslov – lige muligheder uden tvang

De danske regler om fordeling af barselsdagpenge har en slagside, idet fædre i praksis ikke har samme adgang til at holde forældreorlov med barselsdagpenge som mødre. Det foreslås derfor at sikre fædres ret til at holde forældreorlov med barselsdagpenge, for dermed at give fædre juridiske rettigheder, der svarer til dem, som gælder for mødre.

Konkret foreslås det, at fædre ved lov tildeles 12 ugers forældreorlov udover de allerede eksisterende 2 ugers øremærkede fædreorlov. Dermed får fædre i alt 14 ugers dagpengeberettiget barselsret, hvilket svarer til det antal uger, der er øremærket til mødre.

Til forskel for den til mødre øremærkede barselsorlov på 14 uger – fordelt på 2 ugers tvungen orlov og 12 ugers valgfri orlov – skal fædres ret til barselsdagpengeberettiget forældreorlov gøres fleksibel, således at dagpengeretten kan overdrages til moderen, hvis faderen ikke ønsker eller har mulighed for at holde orlov. I modsætning til den del af mødres øremærkede barselsorlov, som er valgfri for hende at afholde, er der altså ikke tale om en ”use it or lose it”-rettighed.

Forslaget vurderes at medføre juridisk og økonomisk ligestilling mellem kvinder og mænd i forbindelse med barsel, hvorimod det ikke har økonomiske effekter for staten. Der er således ikke lagt op til, at en individuel barselsret for fædre på 12 uger skal være en ny og ekstra-barselsperiode. Tværtimod vil de 12 uger skulle tages ud af den eksisterende dagpengeberettigede forældreorlovsperiode, dog således at faderen skal kunne overdrage sin barselsdagpengeberettigede forældreorlov til moderen, som dermed – hvis faderen er indforstået hermed – kan afholde i alt 50 ugers orlov med barselsdagpenge helt på linje med de eksisterende regler.

Med forslaget bevarer man på én gang den fleksibilitet og selvbestemmelsesret, som de nuværende regler yder familierne, samtidig med at man giver fædre samme ret til at holde dagpengeberettigede orlov med sit barn, som gælder for kvinder.

1. Indledning

Den danske lovgivningLovbekendtgørelse 2013-06-28 nr. 872 om ret til orlov og dagpenge ved barsel (barselsloven)  opererer med 4 forskellige orlovsbegreber i forbindelse med fødsel. Det drejer sig om henholdsvis graviditets-, barsel-, fædre- og forældreorlov.

Efter reglerne er kvinder sikret 4 ugers øremærket graviditetsorlov og 14 ugers barselsorlov, hvoraf de første 2 uger efter fødslen er obligatoriske. Til sammenligning er der kun øremærket 2 ugers fædreorlov til fædre.At graviditets-, barsel- og fædreorlov er øremærket betyder, at der er tale om en ”use it or lose it-rettighed”. Benytter forældrene sig ikke af den kønsbestemte øremærkede orlovsperiode, kan den ikke overdrages til den anden forælder i stedet. 

Derudover har forældrene ret til hver 32 ugers forældreorlov – altså 64 uger pr. barn tilsammen – hvoraf det kun er de 32 uger, der er barselsdagpengeberettigede.Barselslovens §§ 9 og 21. For at være berettiget til barselsdagpenge, skal forældre opfylde beskæftigelseskravet i barselslovens §§ 27-28. 

Som det fremgår, følger der ikke med forældrenes individuelle ret til forældreorlov en automatisk ret til barselsdagpenge (eller løn, hvor en overenskomst giver mulighed herfor). Det er således kun 32 af de i alt 64 forældreorlovsuger, der er barselsdagpengeberettigede, hvilket er en central pointe, idet det i mange tilfælde vil være afgørende ved forældrenes tilrettelæggelse af orlov, om de er berettigede til dagpenge eller ej.

2. EU-rettens barselsregler

De danske barselsorlovsregler er i vidt omgang baseret på EU´s graviditets- og forældreorlovsdirektiver, som opstiller en række minimumskrav.

GraviditetsdirektivetRådets direktiv 92/85/EØF  sikrer således kvindelige arbejdstagere ret til mindst 14 sammenhængende ugers graviditetsorlov fordelt før og/eller efter fødslen, heraf er mindst 2 af ugerne obligatorisk barselsorlov fordelt før og/eller efter fødslen. Den danske barselslov, som giver moderen ret til i alt 18 ugers graviditets- og barselsorlov, jf. figur 1, mere end opfylder altså Graviditetsdirektivets minimumskrav.

ForældreorlovsdirektivetRådets direktiv 2010/18/EU, der erstattede Rådets direktiv 96/34/EF  stiller krav om, at hver forælder har en individuel ret til orlov på mindst 4 måneder fra barnets fødsel, og indtil barnet fylder op til 9 år. Derudover forpligtes medlemsstaterne til at tilskynde mænd til at påtage sig en lige så stor del af det familiemæssige ansvar som kvinder, men Forældreorlovsdirektivet stiller – i modsætning til Graviditetsdirektivet – ikke krav om, at forældrene skal kompenseres økonomisk under orloven. Forældreorlovsdirektivets minimumskriterier er implementeret i barselslovens regler om forældreorlov.

3. Fleksible barselsregler giver forældrene frit valg

De danske forældreorlovsregler er kendetegnet ved at yde familierne en stor grad af fleksibilitet. Fx kan den ene af forældrene udskyde 8-13 uger af forældreorloven til og med barnets 8. år. Derudover står det forældrene frit for, om de vil afholde forældreorlov samtidig, forskudt eller i forlængelse af hinanden.

Med så fleksible orlovsregler må det i vid udstrækning tilskrives familiernes frie valg, at fædre holder væsentligt kortere orlov end mødre.Af Rapport om øremærket barsel, Beskæftigelsesministeriet 2013, fremgår, at for børn født i 2011 holdt enten den ene eller begge forældre orlov med barselsdagpenge i 89 % af tilfældene. Af Nyt fra Danmarks Statistik 26. marts 2015 fremgår, at for børn født i 2013 holdt 45 pct. af de dagpengeberettigede fædre kun de 2 ugers øremærkede fædreorlov. 99,4 pct. af de dagpengeberettigede mødre holdt barsel- og forældreorlov. I familier, hvor begge holdt orlov, holdt mødre gn.snitligt 292 dage mod fædres 36 dage. I familier, hvor kun faderen holdt dagpengeberettiget orlov, var tallet 49 dage, og i familier, hvor kun moderen holdt dagpengeberettiget orlov, var gennemsnittet 312 dage.  Bortset fra de tilfælde, hvor forældrene ikke kan nå til enighed, jf. straks nedenfor, indeholder den danske lovgivning nemlig ikke juridiske barrierer for, at mænd kan holde i alt 34 ugers orlov med dagpenge, hvis forældrene ønsker det.

Antagelsen om, at danskerne ønsker selv at tilrettelægge deres barselsorlov, underbygges af en meningsmåling fra 2012, som Norstat har lavet for CEPOS. Her svarede 85 pct. af de adspurgte således nej til spørgsmålet om, hvorvidt det politisk bør fastsættes, hvordan forældre fordeler barslen mellem sig.853 af 1.000 adspurgte, jf. mere her: http://www.politiko.dk/nyheder/cepos-regeringen-dropper-unoedvendig-statslig-barnepigekultur og her: http://www.politiko.dk/nyheder/danskerne-siger-nej-til-oeremaerket-barsel 

4. Når mor og far ikke er enige

Mens langt de fleste forældre selv fordeler den dagpengeberettigede del af forældreorloven imellem sig, er der et fåtal af sager, hvor forældrene ikke kan nå til enighed. Det kan fx være i tilfælde af samlivsophør, hvor dagpengeretten som udgangspunkt tilfalder den forælder, som har den fulde forældremyndighed over barnet.Jf. forældreansvarsloven; LBK nr 1085 af 07/10/2014  Hvis forældrene har fælles forældremyndighed over barnet og ikke lever sammen, tilfalder dagpengeretten den, som barnet opholder sig mest hos.Barselsbekendgørelsens § 8, stk. 1 (BEK nr 1109 af 26/11/2012)  

Den omstændighed, at et barn – navnlig i dets første år – opholder sig mest hos moderen grundet den naturlige tilknytning mellem spædbarn og mor, indebærer, at moderen stort set altid får tildelt samtlige 32 ugers dagpengeberettiget forældreorlov. Dermed vil faderens økonomiske forudsætning for at holde forældreorlov ofte briste.

Retten til barselsdagpenge beror nemlig i udgangspunktet på et ”først til mølle”-princip, hvorefter den af forældrene, der først afholder forældreorlov – typisk moderen – automatisk opbruger den fælles barselsdagpenge-kvote.

Lovgivningen har kun delvis taget højde for denne problematik og kun med dybt kendskab til barselsbekendtgørelsens regler, vil man vide, at hver af forældrene kan forbeholde sig ret til halvdelen af den barselsdagpengeperiode, de måtte være berettiget til. Det kræver dog, at den pågældende forælder henvender sig til Udbetaling Danmark, inden der er udbetalt barselsdagpenge til den anden forælder for den periode, som forbeholdet omfatter.Jf. barselsdagpengebekendtgørelsens § 8, stk. 2-3, som dog kun gælder, hvis ingen af forældrene opfylder betingelserne for at få barselsdagpenge ydet først, dvs. når der er fælles forældremyndighed, og barnet opholder sig lige meget hos hver af forældrene. Dagpengeretten skal i så fald udnyttes inden for de første 46 uger efter fødslen og inden der er udbetalt barselsdagpenge til den anden forælder, jf. stk. 4. 

Kendskab til denne regel kræver et ret indgående kendskab til barselslovgivningen, og det er det langtfra alle forældre, der har. En anden ”hemmelig regel”, som mange forældre – og navnlig fædre – er uvidende om, er, at der senest 8 uger efter fødslen skal gives underretning til arbejdsgiver om afholdelse af forældreorlov.Barselslovens § 15, stk. 4  Overskrides 8 ugers-fristen, lægges det i øvrigt til grund, at moderen afholder forældreorloven først, og dermed opbruges dagpenge-kvoten.

Konsekvensen af de komplicerede barselsreglers samspil med forældreansvarsloven medfører i praksis, at fædre ikke har samme mulighed for at holde forældreorlov med barselsdagpenge som mødre.I Beskæftigelsesministeriets Rapport om øremærket barsel, oktober 2013, fremgår af bilag C:”Desuden er det helt centralt, at mænd kender deres rettigheder. De danske orlovsordninger med forskellige regler på henholdsvis lovgivnings-, overenskomst- og virksomhedsniveau gør orlovsordningerne så komplicerede, at mange fædre og mødre ikke kan gennemskue, hvad far har ret til, og hvad deres muligheder for at fordele orloven er.”  Trods reglernes kønsneutrale udformning er realiteten, at de giver mødre et ”retligt forspring” i forhold til at holde forældreorlov med barselsdagpenge.Foreningen Fars henvendelse til daværende justitsminister Brian Mikkelsen, december 2009 

Det retlige forspring øges yderligere af, at en stor del af Statsforvaltningens samværssager ifølge Foreningen Far har en sagsbehandlingstid på over 6 måneder.Opgørelsen er foretaget af Foreningen Far, jf. Foreningen Fars magasin Forældreansvar, december 2013. Statsforvaltningens gennemsnitlige sagsbehandlingstid i samværssager var 11 uger 1. kvartal 2015, jf. Sagsbehandlingstider – Statsforvaltning på www.statsforvaltningen.dk  Dermed får forældrene ofte først en afgørelse længe efter barnets fødsel og typisk også efter, at den ene af forældrene, oftest moderen, har afholdt den samlede del af den dagpengeberettigede orlov på 32 uger. 

5. Mainstreamingsprincippet

I henhold til det EU-traktatfæstede mainstreamingprincip, som er indarbejdet i ligestillingslovenLBK nr. 1678 af 19/12/2013, der gennemfører principperne i Rådets direktiv 2004/113/EF om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med adgang til og levering af varer og tjenesteydelser (både private og offentlige), og hvorefter indirekte forskelsbehandling foreligger, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse eller praksis vil stille personer af det ene køn særligt ufordelagtigt i forhold til personer af det andet køn, jf. art. 2, uden at dette sker af legitime årsager, og bestemmelsen eller praksis savner proportionalitet, jf. præamblens betragtning 16). , er myndighederne forpligtet til at indarbejde ligestilling i al offentlig planlægning og forvaltning og være opmærksomme på, om der inden for ressortområdet finder forskelsbehandling sted på grund af køn. Det betyder bl.a., at myndighederne skal sikre, at begge forældre har lige muligheder for at få del i den offentlige service, som staten yder i form af fx forældreorlovsdagpenge.

Det er derfor udtryk for forskelsbehandling, at den nuværende retstilstand – hvor barselsdagpengereglerne er knyttet til forældreansvarslovens samværsregler – utilsigtet forringer fædres retsstilling, idet det ikke er legitimt begrundet i hensynet til barnets tarv el. lign.Som beskæftigelsesminister erklærede Inger Støjberg (V) sig uenig i, at der foreligger en strukturel forskelsbehandling, jf. ministerens svar af 5. januar 2010 til Foreningen Far: ”Sammenfattende er det min opfattelse, at de gældende regler om barselsorlov og barselsdagpenge er neutrale i forhold til samværsretten, således at de kan understøtte de afgørelser, der træffes efter forældreansvarslovens bestemmelser om samværsret.” Hertil kommer, at orlovsreglerne i sig selv er så indviklede, at fædre på grund af retlig uvidenhed ikke holder den forældreorlov, de måske måtte ønske. Der er således ikke tale om en lovmæssig, men derimod en strukturel, utilsigtet forskelsbehandling.

6. Anbefaling: Fleksible fædrerettigheder skal sikres

For at opnå compliance mellem de danske forældreorlovsregler og EU´s mainstreamingsprincip er der behov for i højere grad at sikre fædres orlovsrettigheder. Konkret foreslås det at give fædre individuel til at holde 12 ugers forældreorlov med barselsdagpenge, hvilket sammen med de allerede eksisterende 2 ugers fædreorlov svarer til mødres øremærkede barselsorlov på 14 uger, hvoraf de første 2 uger er obligatoriske.

Reglerne skal dog indrettes så fleksibelt, at moderen kan indtræde i faderens dagpengeret, hvis faderen ikke har lyst til eller mulighed for at udnytte hele eller dele af sin øremærkede 12 ugers forældreorlov. Faderen skal med andre ord kunne overdrage sin barselsdagpengeberettigede forældreorlov til moderen, som således – hvis faderen er indforstået hermed – kan afholde i alt 50 ugers orlov med barselsdagpenge helt på linje med de eksisterende regler.

På den måde får fædre juridiske rettigheder, der matcher mødres, uden at familierne herved fratages deres frie valg, og uden at familierne af økonomiske årsager risikerer at fravælge orlov med deres børn.Den nuværende regering har ikke indført øremærket barsel til fædre, hvilket ellers var en del af regeringsgrundlaget, jf. Et Danmark der står sammen, oktober 2011  Forslaget reducerer således ikke den samlede orlovsperiode i forhold til de nuværende regler. Forslaget kan skitseres som følger:

Det har været diskuteret, hvorvidt en fleksibel barselsmodel, der giver mor og far lige rettigheder, som foreslået i dette notat, er foreneligt med EU-retten. Det juridiske spørgsmål er, om det kan anses for forskelsbehandling, hvis kun fædre – og ikke mødre – tildeles en individuel og overdragelig ret til økonomisk kompensation i forældreorlovsperioden med henblik på at opnå balance med den til mødre tildelte 14 ugers barselsorlov med økonomisk kompensation.

Argumentet er på den ene side, at der allerede i dag finder forskelsbehandling sted, da kvinder er sikret økonomisk kompensation i 14 uger under barselsorloven overfor fædres 2 ugers fædreorlov. Anskuer man barsel-, fædre- og forældreorlov under ét, er det derfor udtryk for ligebehandling, at fædre får tildelt yderligere 12 ugers ret til orlov med økonomisk kompensation svarende til den ikke-obligatoriske del af mødres barselsorlov.

Heroverfor kan man hævde, at den individuelle ret til forældreorlov isoleret set er ens for begge køn, hvorfor det er forskelsbehandling, hvis kun mænd – og ikke kvinder – tildeles en individuel ret til økonomisk kompensation under forældreorloven.

Konklusionen er, at Graviditets- og Forældreorlovsdirektiverne ikke er i vejen for, at en medlemsstat tildeler forældre lige rettighederBilag H ”Notat om EU-retlige forpligtelser” til Beskæftigelsesministeriets Rapport om øremærket barsel, 2013 , så længe minimumskravene i direktiverne er opfyldt. Det har man bl.a. gjort i Sverige, hvor man ikke skelner mellem forskellige typer af orlovØremærkning af barsel til fædre, SFI 2013, s. 37 ff. og Rapport om øremærket barsel, Beskæftigelsesministeriet, oktober 2011, s. 64 ff. . En ligelig fordeling af de økonomiske rettigheder knyttet til orlov, som foreslået i dette notat, vil således være fuldt ud foreneligt med EU’s ønske om at prioritere en mere ligelig fordeling af forældreansvaret.EU-Kommissionen har ikke haft bemærkninger til de svenske barselsorlovsregler, hvilket dr.jur. Jenny Julén Votinius, Lund Universitet har forklaret med, at EU-retten netop tilstræber ligestilling og ligebehandling, og at der derfor intet er til hinder for, at man i national lovgivning giver forældre samme rettigheder. 

7. Konklusion og anbefalinger

Den danske lovgivning har den krydseffekt mellem reglerne om fordeling af barselsdagpenge og forældreansvarslovens regler om samvær, at fædre ikke er sikret samme adgang til at holde forældreorlov med barselsdagpenge som mødre, idet fædre ikke har et individuelt krav på at holde forældreorlov med barselsdagpenge. Desuden er de facto-forskellen mellem kvinders og mænds retsstilling på området i strid med det såkaldte mainstreamingprincip i ligestillingslovgivningen, idet den praktiske anvendelse af reglerne trods disses kønsneutrale udformning har en bias til fordel for mødre.

Det anbefales, at fædre får samme adgang til at holde orlov med økonomisk kompensation, som mødre har, men uden at dette sker via en ’use it or lose it’-model, som hidtil har været foreslået, og som SF har fremsat beslutningsforslag om.Beslutningsforslag nr. B 48, FT 2014-15, Forslag til folketingsbeslutning om mænds/medmødres ret til barselsorlov 

I stedet foreslås en fleksibel model, hvor fædre tildeles en individuel ret til barselsdagpenge i 12 uger. Da fædre allerede i dag har ret til 2 ugers fædreorlov, sikres fædre samme juridiske og økonomiske ret til at holde orlov, som mødre har med den til mødre øremærkede 14 ugers barselsorlov.

I det omfang faderen ikke ønsker eller har mulighed for at holde forældreorlov, skal moderen kunne indtræde i faderens individuelle dagpengeret på de 12 uger. Faderen skal med andre ord kunne overdrage sin barselsdagpengeberettigede forældreorlov til moderen, som således – hvis faderen er indforstået hermed – kan afholde i alt 50 ugers orlov med barselsdagpenge helt på linje med de eksisterende regler.

Dermed får man en model, hvor man ikke tager barselsperioden fra barnet, sikrer juridisk ligestilling mellem mødre og fædre, bevarer familiernes autonomi og samtidig lever op til Danmarks EU-retlige forpligtelser om mainstreaming. En sådan fleksibel model vil sandsynligvis virke normgivende og dermed bidrage til, at et stigende antal fædre frivilligt benytter sig af deres lovtildelte ret til forældreorlov.